評《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》的缺憾
來源：admin
作者：admin
時間：2003-06-12 11:32:00
千呼萬喚，《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱“條例”）終于面世，正如《人民日報》6月5日的社論所言，這是推進我國國有資產管理體制改革的一項重大舉措，標志著國有資產監(jiān)督管理法律制度得到進一步完善，依法監(jiān)督管理國有資產邁出了重大步伐，對于建立適應社會主義市場經濟需要的國有資產監(jiān)督管理體制，進一步搞好國有企業(yè)，推動國有經濟布局和結構的戰(zhàn)略性調整，發(fā)展和壯大國有經濟，實現國有資產保值增值，具有重要意義。因此，條例的重要意義自不待言，但是相信討論條例的缺陷會更有助于條例的執(zhí)行。鑒于國有獨資企業(yè)（公司）數量不多，且只有國家一個出資人（股東），情況比較特殊。故本文主要以公司法下的有限責任公司和股份有限公司，特別是上市公司為視角進行討論。
條例精神與企業(yè)的改革方向不盡一致
建立治理結構合理的現代企業(yè)制度一直是政府努力的方向，國資委的領導也一直在不同場合強調國資委作為履行國有資產出資人職責的機構，絕對不會變成企業(yè)的“老板加婆婆”，也絕對不會干預企業(yè)的自主經營活動。對此，條例在總則中作了宣言性的規(guī)定（第十條）：所出資企業(yè)及其投資設立的企業(yè)，享有有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)經營自主權。國有資產監(jiān)督管理機構應當支持企業(yè)依法自主經營，除履行出資人職責以外，不得干預企業(yè)的生產經營活動。
但是，就整個條例來看，企業(yè)經營的自主權卻受到了很大的限制，其自主性甚至遜于過去。首先，條例確立了管人、管事、管資產相結合的國有資產管理體制，如規(guī)定國有資產監(jiān)管機構享有高級管理人員的任免權、薪酬決定權、重大經營事項的決定權、資產處置權、收益分配權、戰(zhàn)略規(guī)劃權。其次，條例還詳細規(guī)定了一些做“婆婆”的權責。如規(guī)定國有資產管理機關負責制定管理規(guī)章、制度；進行產權界定、產權登記、資產評估監(jiān)管、清產核資等基礎性的管理；安置下崗職工；派出監(jiān)事會；進行財務監(jiān)督。通過這些規(guī)定，國有資產管理機關擁有全面、詳盡而龐大的管理職權，并以行政法規(guī)的形式得到了確認。雖然國有資產管理機關強調不會做“老板加婆婆”，直接干預企業(yè)的自主經營，但在行政法規(guī)和政府干預偏好的支持下，企業(yè)的自主經營權的法律保障實際上受到了極大的削弱，不侵犯企業(yè)經營自主權可能會淪為一種道德性的約束。
對國有獨資公司和國有控（參）股公司的監(jiān)管區(qū)分不清
條例對國有資產監(jiān)管機關如何行使國有獨資公司和國有控股、參股公司的監(jiān)管區(qū)分不清。
國有獨資公司和國有控股、參股公司是兩類不同的公司，國有獨資公司是我國公司法規(guī)定的一個特殊的公司類型，即國家是惟一的股東，公司不設股東會，由董事會行使部分股東會的權力，同時接受國家授權投資的機構或國家授權的部門管理，公司不具有嚴格意義上的法人獨立人格。而國有控股公司或參股公司則不同，它具有完善的治理結構，即股東會、董事會和監(jiān)事會分別行使決策、執(zhí)行和監(jiān)督的職權，公司具有獨立的法人人格。另外，在股東構成上，國有控股公司或參股公司并非只有國家一家股東，公司還有其他類型的股東，如自然人股東、非國有公司股東等等。如果條例不對這兩類公司的監(jiān)管加以嚴格區(qū)分的話，勢必會導致國有資產管理機關監(jiān)管不當，并侵犯被監(jiān)管公司的獨立人格和其他股東的利益。
然而，條例實際上并沒有嚴格區(qū)分對這兩類公司的監(jiān)管。例如條例第九條規(guī)定，發(fā)生戰(zhàn)爭、嚴重自然災害或者其他重大、緊急情況時，國家可以依法統一調用、處置企業(yè)國有資產，這里的國有資產沒有區(qū)分國有獨資國內公司和國有參股公司的資產。第十三條的（四）項也不加區(qū)分地規(guī)定依照法定程序對所出資企業(yè)的企業(yè)負責人進行任免、考核，并根據考核結果對其進行獎懲。另外，第十一、十八、二十四條都有這方面的缺憾。由于條例屬于行政法規(guī)，具有普遍的約束力，因此，實踐中勢必會導致國有資產管理機關以條例規(guī)定為名，不加區(qū)分地對國有獨資公司和國有控股、參股公司實施同樣監(jiān)管手段的危險。
和公司法理及具體規(guī)定存在沖突
條例是國家作為企業(yè)的股東，對自己在所投資的企業(yè)中如何履行股東權利作出的規(guī)定。由于國家一旦進入民事領域，就成為和其他自然人、法人一樣的平等民事主體，不再享有超越其他民事主體的任何權利，制定本條例也就和一個擁有若干子公司的民營集團公司制定的資產管理辦法在本質上并無二致。因此，從民法的平等原則和公司法理方面考察，條例具有內部性的特點，只能約束股東自己，不應約束除國家之外的任何民事主體，更不應該利用法規(guī)的形式單方面擴大自己的權力。而實際上，條例作為行政法規(guī)，不僅具有普遍約束性，而且也在很多方面超出了股東應該享有的權利。例如，根據條例第四條規(guī)定的管資產和管人、管事相結合國有資產監(jiān)管體制，和公司獨立人格的原則會產生沖突。另外，國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人濫用職權、玩忽職守，造成企業(yè)國有資產損失的，國有股東有權對其依法給予紀律處分，并要求其賠償國有股東的損失，這都不符合公司法理，也不是股東所應該擁有的權力。
在具體規(guī)定方面，條例和公司法的規(guī)定存在很多沖突的地方。例如條例第二十二條規(guī)定，國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發(fā)行公司債券、任免企業(yè)負責人等重大事項時，國有資產監(jiān)督管理機構派出的董事，應當按照國有資產監(jiān)督管理機構的指示發(fā)表意見、行使表決權，并將其履行職責的有關情況及時向國有資產監(jiān)督管理機構報告。而根據公司法的規(guī)定，董事作為公司的受托人，對公司負有勤勉義務和忠實義務。在決定公司重大事務時，必須以公司的利益為判斷標準，而不能以某一股東的利益為準，要求董事按照國有資產監(jiān)督管理機構的指示發(fā)表意見、行使表決權，并向其報告直接違反了公司法，侵犯了公司和其他股東的利益。另外，條例第四十一條“對企業(yè)國有資產損失負有責任受到撤職以上紀律處分的國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人，5年內不得擔任任何國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人；造成企業(yè)國有資產重大損失或者被判處刑罰的，終身不得擔任任何國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人”的規(guī)定也違反了公司法第五十七條。
與證券監(jiān)管機關推行的公司治理理念沖突
我國證券市場的上市公司大多從國有企業(yè)脫胎而來，國有股一股獨大的現象十分嚴重。截止到2002年底，中國上市公司的股本結構中，國有股仍占總股本47％，這種狀況造成了證券市場的主要問題，即上市公司的經營者實際上受命于或受制于公司的控股股東，特別是國有股股東，導致公司不具有真正的獨立性，損害了其他投資者的利益。對此，來自香港的中國證監(jiān)會副主席史美倫女士深有感觸。她認為上市公司的董事和管理人員責任和誠信意識淡薄，漠視公司和股東權益，僅是問題的表象和淺層次原因，隱藏其后的深層次原因則是中國的上市公司多系國企改制而成，多數公司是“形至而實不至”，很多上市公司無力或不愿與其控股股東在人員、財務和資產分開，上市公司成為控股股東的化身，缺乏自己獨立的意志。而大股東則通過與上市公司形形色色的關聯交易肆意侵占、挪用上市公司資產、操縱股價和利潤，嚴重損害了中小投資者的利益和市場存在的基礎。因此，如何規(guī)范控股股東的行為，保障上市公司的獨立性，一直是證券監(jiān)管機關面臨的挑戰(zhàn)和努力解決的首要問題。
為此，證監(jiān)會陸續(xù)頒布了若干規(guī)定或規(guī)章，希望能逐步解決國有股“一股獨大”給上市公司帶來治理結構不合理的問題，并在2001年和經貿委聯合頒布的《上市公司治理準則》中對控股股東、董事、監(jiān)事、關聯交易作了系統的規(guī)定。例如《上市公司治理準則》規(guī)定了控股股東對公司和其他股東的誠信義務，強調控股股東不得直接或間接干預公司的決策及依法開展的生產經營活動，損害公司及其他股東的權益?？毓晒蓶|與上市公司應實行人員、資產、財務分開，機構、業(yè)務獨立，各自獨立核算、獨立承擔責任和風險。
與之相反，條例精神與《上市公司治理準則》卻不盡一致，條例通過規(guī)定國有資產管理機關享有的一系列職權，實際上在人、資產、重大事項方面強化國有股東對國有控股、參股公司的控制，最明顯的是條例第二十二條，該條要求對國有資產管理機關派到國有控股公司的董事按照自己的指示發(fā)表意見、行使表決權，更是損害了上市公司的獨立性和股權平等的原則，不利于現代企業(yè)制度的建立和中小投資者的保護。類似的條文還有很多，無不對國有控股的上市公司的獨立性構成了威脅。鑒于條例是行政法規(guī)，而證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》相當于部門規(guī)章，效力等級低于條例，這不僅會給上市公司帶來如何執(zhí)行的困惑，也必將對證券監(jiān)管機關致力于建立一個良好的公司治理準則的努力形成持續(xù)的挑戰(zhàn)。
以上討論的是條例存在的主要問題，這些問題產生的根源在于股東為自己立法，這種立法方式使立法者（股東）會更多的考慮自己的利益和管理便利，從而不能公正、客觀地處理和其他股東利益沖突的問題。因此，條例的頒布是解決問題的開始，也是問題產生的開始。鑒于這些可能的沖突，使我們不得不擔憂管資產和管人、管事如何恰當結合以及國有資產管理機關如何才能監(jiān)管不越位等等的問題以及條例對現有法律（如民法通則、公司法、證券法）形成的挑戰(zhàn)，同時希望這些挑戰(zhàn)能夠被及時化解，不至于增加經濟改革的成本。（作者單位：中國石油天然氣股份有限公司法律事務部）
條例精神與企業(yè)的改革方向不盡一致
建立治理結構合理的現代企業(yè)制度一直是政府努力的方向，國資委的領導也一直在不同場合強調國資委作為履行國有資產出資人職責的機構，絕對不會變成企業(yè)的“老板加婆婆”，也絕對不會干預企業(yè)的自主經營活動。對此，條例在總則中作了宣言性的規(guī)定（第十條）：所出資企業(yè)及其投資設立的企業(yè)，享有有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)經營自主權。國有資產監(jiān)督管理機構應當支持企業(yè)依法自主經營，除履行出資人職責以外，不得干預企業(yè)的生產經營活動。
但是，就整個條例來看，企業(yè)經營的自主權卻受到了很大的限制，其自主性甚至遜于過去。首先，條例確立了管人、管事、管資產相結合的國有資產管理體制，如規(guī)定國有資產監(jiān)管機構享有高級管理人員的任免權、薪酬決定權、重大經營事項的決定權、資產處置權、收益分配權、戰(zhàn)略規(guī)劃權。其次，條例還詳細規(guī)定了一些做“婆婆”的權責。如規(guī)定國有資產管理機關負責制定管理規(guī)章、制度；進行產權界定、產權登記、資產評估監(jiān)管、清產核資等基礎性的管理；安置下崗職工；派出監(jiān)事會；進行財務監(jiān)督。通過這些規(guī)定，國有資產管理機關擁有全面、詳盡而龐大的管理職權，并以行政法規(guī)的形式得到了確認。雖然國有資產管理機關強調不會做“老板加婆婆”，直接干預企業(yè)的自主經營，但在行政法規(guī)和政府干預偏好的支持下，企業(yè)的自主經營權的法律保障實際上受到了極大的削弱，不侵犯企業(yè)經營自主權可能會淪為一種道德性的約束。
對國有獨資公司和國有控（參）股公司的監(jiān)管區(qū)分不清
條例對國有資產監(jiān)管機關如何行使國有獨資公司和國有控股、參股公司的監(jiān)管區(qū)分不清。
國有獨資公司和國有控股、參股公司是兩類不同的公司，國有獨資公司是我國公司法規(guī)定的一個特殊的公司類型，即國家是惟一的股東，公司不設股東會，由董事會行使部分股東會的權力，同時接受國家授權投資的機構或國家授權的部門管理，公司不具有嚴格意義上的法人獨立人格。而國有控股公司或參股公司則不同，它具有完善的治理結構，即股東會、董事會和監(jiān)事會分別行使決策、執(zhí)行和監(jiān)督的職權，公司具有獨立的法人人格。另外，在股東構成上，國有控股公司或參股公司并非只有國家一家股東，公司還有其他類型的股東，如自然人股東、非國有公司股東等等。如果條例不對這兩類公司的監(jiān)管加以嚴格區(qū)分的話，勢必會導致國有資產管理機關監(jiān)管不當，并侵犯被監(jiān)管公司的獨立人格和其他股東的利益。
然而，條例實際上并沒有嚴格區(qū)分對這兩類公司的監(jiān)管。例如條例第九條規(guī)定，發(fā)生戰(zhàn)爭、嚴重自然災害或者其他重大、緊急情況時，國家可以依法統一調用、處置企業(yè)國有資產，這里的國有資產沒有區(qū)分國有獨資國內公司和國有參股公司的資產。第十三條的（四）項也不加區(qū)分地規(guī)定依照法定程序對所出資企業(yè)的企業(yè)負責人進行任免、考核，并根據考核結果對其進行獎懲。另外，第十一、十八、二十四條都有這方面的缺憾。由于條例屬于行政法規(guī)，具有普遍的約束力，因此，實踐中勢必會導致國有資產管理機關以條例規(guī)定為名，不加區(qū)分地對國有獨資公司和國有控股、參股公司實施同樣監(jiān)管手段的危險。
和公司法理及具體規(guī)定存在沖突
條例是國家作為企業(yè)的股東，對自己在所投資的企業(yè)中如何履行股東權利作出的規(guī)定。由于國家一旦進入民事領域，就成為和其他自然人、法人一樣的平等民事主體，不再享有超越其他民事主體的任何權利，制定本條例也就和一個擁有若干子公司的民營集團公司制定的資產管理辦法在本質上并無二致。因此，從民法的平等原則和公司法理方面考察，條例具有內部性的特點，只能約束股東自己，不應約束除國家之外的任何民事主體，更不應該利用法規(guī)的形式單方面擴大自己的權力。而實際上，條例作為行政法規(guī)，不僅具有普遍約束性，而且也在很多方面超出了股東應該享有的權利。例如，根據條例第四條規(guī)定的管資產和管人、管事相結合國有資產監(jiān)管體制，和公司獨立人格的原則會產生沖突。另外，國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人濫用職權、玩忽職守，造成企業(yè)國有資產損失的，國有股東有權對其依法給予紀律處分，并要求其賠償國有股東的損失，這都不符合公司法理，也不是股東所應該擁有的權力。
在具體規(guī)定方面，條例和公司法的規(guī)定存在很多沖突的地方。例如條例第二十二條規(guī)定，國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發(fā)行公司債券、任免企業(yè)負責人等重大事項時，國有資產監(jiān)督管理機構派出的董事，應當按照國有資產監(jiān)督管理機構的指示發(fā)表意見、行使表決權，并將其履行職責的有關情況及時向國有資產監(jiān)督管理機構報告。而根據公司法的規(guī)定，董事作為公司的受托人，對公司負有勤勉義務和忠實義務。在決定公司重大事務時，必須以公司的利益為判斷標準，而不能以某一股東的利益為準，要求董事按照國有資產監(jiān)督管理機構的指示發(fā)表意見、行使表決權，并向其報告直接違反了公司法，侵犯了公司和其他股東的利益。另外，條例第四十一條“對企業(yè)國有資產損失負有責任受到撤職以上紀律處分的國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人，5年內不得擔任任何國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人；造成企業(yè)國有資產重大損失或者被判處刑罰的，終身不得擔任任何國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負責人”的規(guī)定也違反了公司法第五十七條。
與證券監(jiān)管機關推行的公司治理理念沖突
我國證券市場的上市公司大多從國有企業(yè)脫胎而來，國有股一股獨大的現象十分嚴重。截止到2002年底，中國上市公司的股本結構中，國有股仍占總股本47％，這種狀況造成了證券市場的主要問題，即上市公司的經營者實際上受命于或受制于公司的控股股東，特別是國有股股東，導致公司不具有真正的獨立性，損害了其他投資者的利益。對此，來自香港的中國證監(jiān)會副主席史美倫女士深有感觸。她認為上市公司的董事和管理人員責任和誠信意識淡薄，漠視公司和股東權益，僅是問題的表象和淺層次原因，隱藏其后的深層次原因則是中國的上市公司多系國企改制而成，多數公司是“形至而實不至”，很多上市公司無力或不愿與其控股股東在人員、財務和資產分開，上市公司成為控股股東的化身，缺乏自己獨立的意志。而大股東則通過與上市公司形形色色的關聯交易肆意侵占、挪用上市公司資產、操縱股價和利潤，嚴重損害了中小投資者的利益和市場存在的基礎。因此，如何規(guī)范控股股東的行為，保障上市公司的獨立性，一直是證券監(jiān)管機關面臨的挑戰(zhàn)和努力解決的首要問題。
為此，證監(jiān)會陸續(xù)頒布了若干規(guī)定或規(guī)章，希望能逐步解決國有股“一股獨大”給上市公司帶來治理結構不合理的問題，并在2001年和經貿委聯合頒布的《上市公司治理準則》中對控股股東、董事、監(jiān)事、關聯交易作了系統的規(guī)定。例如《上市公司治理準則》規(guī)定了控股股東對公司和其他股東的誠信義務，強調控股股東不得直接或間接干預公司的決策及依法開展的生產經營活動，損害公司及其他股東的權益?？毓晒蓶|與上市公司應實行人員、資產、財務分開，機構、業(yè)務獨立，各自獨立核算、獨立承擔責任和風險。
與之相反，條例精神與《上市公司治理準則》卻不盡一致，條例通過規(guī)定國有資產管理機關享有的一系列職權，實際上在人、資產、重大事項方面強化國有股東對國有控股、參股公司的控制，最明顯的是條例第二十二條，該條要求對國有資產管理機關派到國有控股公司的董事按照自己的指示發(fā)表意見、行使表決權，更是損害了上市公司的獨立性和股權平等的原則，不利于現代企業(yè)制度的建立和中小投資者的保護。類似的條文還有很多，無不對國有控股的上市公司的獨立性構成了威脅。鑒于條例是行政法規(guī)，而證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》相當于部門規(guī)章，效力等級低于條例，這不僅會給上市公司帶來如何執(zhí)行的困惑，也必將對證券監(jiān)管機關致力于建立一個良好的公司治理準則的努力形成持續(xù)的挑戰(zhàn)。
以上討論的是條例存在的主要問題，這些問題產生的根源在于股東為自己立法，這種立法方式使立法者（股東）會更多的考慮自己的利益和管理便利，從而不能公正、客觀地處理和其他股東利益沖突的問題。因此，條例的頒布是解決問題的開始，也是問題產生的開始。鑒于這些可能的沖突，使我們不得不擔憂管資產和管人、管事如何恰當結合以及國有資產管理機關如何才能監(jiān)管不越位等等的問題以及條例對現有法律（如民法通則、公司法、證券法）形成的挑戰(zhàn)，同時希望這些挑戰(zhàn)能夠被及時化解，不至于增加經濟改革的成本。（作者單位：中國石油天然氣股份有限公司法律事務部）
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